Um contrato de desenvolvimento de software com 20 horas mensais por dois anos, para fazer o que a empresa pedir, não tem projeto, não tem entrega final predefinida e não tem um momento em que alguém diga que o software está pronto, e mesmo assim todo mês nasce um código que vai pertencer a alguém. Se o contrato ficar em silêncio, a lei tem uma regra geral sobre a titularidade, mas não uma resposta pronta para o uso do sistema quando o cliente atrasa, e a tendência é que ele continue usando o que recebeu.

Este artigo é para quem presta o serviço, como software houses e empresas de tecnologia que vendem horas de desenvolvimento, e serve também de roteiro para quem contrata. Ele visa a mostrar o que a lei decide quando o contrato não prevê, por que a inadimplência deixa o uso do sistema em aberto, como identificar o que foi entregue num contrato sem escopo, como regular o uso até a cessão com uma licença provisória, o que prever para o atraso e quais três perguntas o seu contrato de horas precisa responder.

Por que o uso do sistema depende de quem é o dono do código?

Porque quem é dono do que foi entregue pode usar o que recebeu, e quem não é depende do que o contrato permitir. Num contrato de horas, essa pergunta pode ficar sem resposta até o dia em que o cliente atrasa.

O contrato de horas cria a sensação de que cada mês é uma coisa separada, em que a fatura sai, o trabalho entra e o código vai se juntando ao sistema do cliente, sem que ninguém registre quando aquilo passou a ser propriedade dele.

Um caso que analisei mostra o problema do contrato omisso. Um prestador de serviços firmou contrato mensal de desenvolvimento de um sistema com um cliente. Como não havia um escopo bem definido na assinatura, as partes estabeleceram um banco de horas mensais a ser utilizado conforme a demanda. Ocorre que, alguns meses depois, o cliente ficou inadimplente.

Sem previsão no contrato, durante cerca de dois meses o cliente seguiu usando o sistema e o prestador continuou trabalhando sob a promessa de pagamento. Quando o cliente não teve condições de manter a contratação, a questão só se resolveu por acordo extrajudicial. Sem esse acordo, caberia a um tribunal decidir se o cliente poderia usar o que havia sido entregue enquanto não pagasse.

Essa decisão começaria por saber quem é o dono do que foi entregue, e é isso que a lei responde quando o contrato não diz nada.

O que acontece com o uso do sistema quando o contrato não diz nada?

A Lei do Software atribui ao contratante os direitos sobre o programa desenvolvido durante o contrato quando esse desenvolvimento é o objeto contratado ou decorre da natureza das funções, e só afasta a regra se o contrato estipular outra coisa. Essa é a regra geral, e decisões de tribunais estaduais têm aplicado essa regra a contratos de desenvolvimento sob encomenda sem cláusula sobre direitos autorais. Como quem tem esses direitos pode usar o programa, a titularidade é o ponto de partida da discussão sobre o uso.

Num contrato de horas cujo objeto inteiro é desenvolver o que for pedido, a descrição se aplica quase palavra por palavra, de modo que a regra geral aponta o cliente como dono do que for entregue, e quem é dono tende a continuar usando o que recebeu.

O problema começa nos casos que a lei não resolve, como a inadimplência. O Código Civil também prevê a exceção do contrato não cumprido, pela qual nenhuma das partes pode exigir que a outra cumpra antes de cumprir a sua obrigação, o que sustenta a suspensão da própria prestação, e os tribunais exigem que essa suspensão seja proporcional ao descumprimento. Sem disposição clara no contrato, as duas regras entram em choque, e o prestador não sabe se pode interromper o trabalho nem se pode impedir o uso do que já entregou, enquanto o cliente não sabe até onde pode continuar usando sem pagar. O risco aumenta para as duas partes, porque o resultado depende da análise dos tribunais e não existe posicionamento padrão para essas situações.

Por isso o contrato precisa prever essas situações antes de o problema aparecer, porque depois dele só resta discutir em juízo, sem saber como o tribunal vai decidir.

Como definir o que é uma entrega num contrato sem escopo fechado?

Não existe uma resposta única, e este é o ponto do contrato que deve ser moldado à realidade de cada cliente e de cada relação, porque o que conta como entrega depende de como o trabalho é pedido e acompanhado.

O contrato pode definir a entrega pelos registros mensais do que foi feito, como um relatório que lista as horas e as tarefas realizadas e é aceito pelo cliente. Pode também prever módulos ou funcionalidades definidos depois da assinatura, a cada nova demanda, cada um com suas horas estimadas e seu aceite. Pode combinar os dois, com o relatório mensal para o trabalho recorrente e módulos para o que tiver começo e fim claros, e há outros arranjos conforme o cliente e o tipo de trabalho.

O que importa é que a entrega seja identificável, que as partes saibam o que foi entregue em cada período e quem confirmou, porque essa definição dá objeto ao que será cedido e serve de prova quando houver disputa. Definida a entrega, o contrato pode vincular a cessão dela ao pagamento correspondente, e até lá o cliente usa o trabalho com uma licença provisória. É essa definição que permite dizer, mês a mês, o que o cliente já pode usar e o que ainda depende de pagamento.

Essa definição também é a base da licença provisória, que resolve o período entre a entrega e o pagamento. Enquanto a cessão não se completa, o cliente recebe uma licença de uso limitada às entregas já identificadas, para usar o sistema no próprio negócio. Quando a mensalidade é paga, a cessão daquela entrega se completa, e quando o atraso passa do prazo previsto no contrato, a licença daquela entrega termina. Sem a definição de entrega, não há como dizer a que a licença se aplica.

Como fica o uso do sistema quando a mensalidade atrasa?

Sem previsão, o cliente tende a continuar usando o que recebeu, e o prestador não tem instrumento claro para impedir isso. Cabe ao contrato dizer, com prazo, o que acontece com o serviço e com o direito de uso, que é a licença provisória, porque o atraso de um mês e o atraso de seis meses não podem ter a mesma consequência.

A previsão expressa, acompanhada de notificação prévia, reduz a probabilidade de alegação de prejuízo ou de dano em razão da interrupção dos serviços, e a prevenção por via contratual é melhor do que assumir o risco de uma resolução judicial.

Um mês de atraso pode ser utilizado como gatilho para suspender os trabalhos e encerrar a licença provisória sobre as entregas não pagas, com multa proporcional ao saldo, e não ao contrato inteiro. O gatilho deve ter previsão contratual expressa e notificação prévia ao cliente, informando que a inadimplência levará à suspensão, para evitar a alegação de uma suspensão surpresa. No caso acima, o prestador trabalhou por mais dois meses depois de o atraso começar, e com esse gatilho a exposição dele teria ficado limitada a cerca de uma mensalidade.

A proporcionalidade importa porque a retenção total contra quem pagou quase tudo costuma ser contestada, e o cliente que quitou a maior parte do que devia encontra amparo na jurisprudência para sustentar que a rescisão é exagerada. Como o código é cumulativo, o trabalho de março depende do de fevereiro, e a cessão de um mês não se desfaz sem derrubar o sistema. Por isso a cessão condicionada ao pagamento serve para fixar a titularidade e sustentar a suspensão, e a proteção real é financeira, pois consiste em suspender cedo e limitar a exposição a uma mensalidade.

Quais três perguntas o seu contrato de horas precisa responder?

Abra o contrato e procure a resposta escrita para cada uma das perguntas abaixo, e, onde não houver resposta, decide a regra geral da lei e, nos casos em aberto, um tribunal.

Pergunta	Se o contrato é omisso	O que decidir
O que é uma entrega e quem confirma que ela foi feita?	Não há objeto identificável para ceder nem prova do que foi entregue	Forma de registrar e confirmar a entrega, definida conforme o contrato e o cliente
Quando a entrega passa a ser do cliente e o que ele pode fazer até lá?	A lei tende a atribuir o programa ao cliente desde o início	Cessão com o pagamento da mensalidade e licença provisória até lá
Como fica o uso do sistema quando a mensalidade atrasa?	O cliente tende a continuar usando e o prestador pode suspender o trabalho, com resultado a cargo dos tribunais e sem posicionamento padrão	Prazo e notificação prévia para suspender os trabalhos, fim da licença provisória e multa proporcional ao saldo

A redação de cada cláusula depende do tamanho do contrato, do risco de cada lado e do tipo de trabalho contratado, e por isso não existe texto único que sirva a todos.